Uma decisão do ministro Raul Araújo, do Superior Tribunal de Justiça, que apontou a inaplicabilidade de cláusula arbitral em contrato de DIP Financing, tem esquentado o debate em torno da flexibilização de obrigações arbitrais previamente acordadas em processos de recuperação judicial e falência.  A discussão que provocou a decisão girava em torno de um suposto conflito de competência: uma empresa em recuperação judicial pediu o reconhecimento de duas cláusulas do contrato de empréstimo DIP firmado com outra companhia. Ao decidir, o ministro entendeu que, se a própria contratação do empréstimo DIP dependia da autorização do juízo recuperacional, é também deste a competência para julgar conflitos relacionados ao contrato, e não do tribunal arbitral. O inciso 9º do artigo 6º da Lei de Recuperação e Falências (Lei 11.101/2005) estabelece que “o processamento da recuperação judicial ou a decretação da falência não autoriza o administrador judicial a recusar a eficácia da convenção de arbitragem, não impedindo ou suspendendo a instauração do procedimento arbitral.” O advogado Gabriel de Britto Silva, árbitro e integrante da comissão de arbitragem da seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB-RJ), criticou a decisão do ministro Raul Araújo.  “A existência ou não de culpa por uma das partes, a configuração ou não do inadimplemento e a ocorrência de lesão ou não a qualquer dos contratantes é matéria a ser dirimida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral. O STJ mostra-se um defensor e guardião do instituto da arbitragem, de modo que essa decisão monocrática mostra-se isolada. Espera-se que seja reformada em caso de recurso à turma.” A advogada e administradora judicial Lívia Gavioli Machado, sócia da Ativos Administração Judicial, explica que a maioria dos casos de arbitragens envolvendo empresas em recuperação judicial representa um desafio. Afinal, é preciso equilibrar o sigilo imposto ao procedimento arbitral e o dever de publicidade dos atos em processos de insolvência, para reduzir a assimetria de informações entre credores e devedor. “Além disso, é preciso fazer uma análise do impacto de uma decisão no cumprimento das condições propostas no plano de recuperação judicial, sob o risco de torná-lo inexequível e inviabilizar as condições aprovadas pela coletividade de credores.” Ela lembra que o STJ já havia pacificado o entendimento da soberania das decisões de cada tribunal, por isso, a decisão do ministro Raul Araújo é de suma relevância para que os profissionais do Direito repensem em que medida as cláusulas se aplicam. “Na falência, a cláusula arbitral impõe um sacrifício coletivo para pagamento das custas, beneficiando um credor em detrimento dos demais. Salvo em raríssimas hipóteses, a cláusula arbitral, que antes tratava de direito disponível, perde sua exequibilidade por tratar não mais de direito de um ou outro credor, mas, sim, de todos os credores, sobretudo pelos altos valores dispendidos com procedimento”, completou Lívia. Princípio da competência-competência Um dos principais questionamentos levantados após a decisão do ministro é se ela flexibilizou, ou mesmo violou, o princípio da competência-competência, que estabelece a prioridade do árbitro para decidir sobre questões em torno da validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória. Brenno Mussolin Nogueira, coordenador do Contencioso Empresarial e Recuperação de Créditos do escritório Rayes e Fagundes Advogados Associados, acredita que a decisão flexibilizou o princípio. “A decisão indica o início de uma discussão, possibilitando que a corte superior se debruce sobre o tema, com uma análise aprofundada, e permita a construção de um entendimento forte que traga segurança jurídica aos contratos vinculados ao âmbito da recuperação judicial.” A doutora em Direito Comercial e professora do curso de Direito da FGV-SP Adriana Pugliesi tem entendimento diferente. “A decisão não flexibiliza o princípio da competência-competência. E isso ocorre porque nem todas as matérias submetidas ao procedimento concursal são arbitráveis. Nesse sentido, o STJ consolidou, há tempos, a orientação de que, se a inarbitrabilidade é evidente, não há necessidade de provocar a jurisdição arbitral, e o próprio juízo estatal pode declarar sua competência.” Segundo Adriana, o cerne do processo que provocou a decisão do ministro não representa uma exceção ao princípio da competência-competência porque trata de uma hipótese manifestamente inarbitrável, ou seja, não há dúvida de que a arbitragem não se aplica ao caso e o conflito de competência sequer existe. “É preciso considerar que há uma significativa diferença na lógica que envolve a arbitragem e a que prevalece na insolvência.” Vis atractiva A advogada Grasiele Roque da Silva, líder da equipe Middle do Benício Advogados, acredita que não houve flexibilização do princípio da competência-competência na decisão do STJ, mas a valorização do princípio da vis atractiva (juízo atrativo).  Conforme destaca a especialista, esse princípio estabelece que todos os temas que possam afetar o patrimônio de uma empresa recuperanda devem passar pelo juízo da recuperação judicial. “Assim, não se trata propriamente de uma flexibilização de competência, mas, sim, do reconhecimento da necessidade de se observar a vis atractiva do juízo recuperacional, que advém da própria lei, e que sempre irá privilegiar o soerguimento da empresa, a manutenção da geração de riquezas e o adimplemento do plano de recuperação judicial.”   Fonte: Conjur

A execução de empresário individual submetido a recuperação judicial não pode prosseguir contra o cônjuge avalista se eles estão casados sob comunhão universal. Como esse regime implica união patrimonial, a execução estendida ao cônjuge poderia atingir recursos necessários à reabilitação da atividade empresarial. Com esse entendimento, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou o recurso especial de uma credora, empresa do agronegócio, e manteve a impossibilidade de expropriar bens de um empresário e sua mulher. O caso concreto envolve uma execução de título extrajudicial baseada em nota promissória no valor de R$ 3,4 milhões. O devedor principal é um empresário individual que teve sua recuperação judicial deferida. A mulher dele também figurou no título de crédito, na condição de avalista. Devido ao processo de recuperação, a execução foi suspensa na origem. Após o encerramento da recuperação judicial, a credora solicitou a retomada da execução. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no entanto, negou o pedido, afirmando que o patrimônio dos avalistas se confundia com o da empresa. No recurso ao STJ, a empresa alegou que a suspensão não poderia ser eterna e que, conforme a jurisprudência, a recuperação não deveria impedir a execução contra coobrigados. A defesa, por outro lado, sustentou que, devido ao regime de comunhão universal, qualquer expropriação contra a mulher do empresário atingiria o patrimônio da atividade empresarial. Patrimônio único O relator no STJ, ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, explicou que a figura do empresário individual não possui distinção patrimonial entre a pessoa física e a jurídica. Como o casamento foi celebrado sob comunhão universal, essa confusão de bens se estende ao cônjuge, impedindo a separação do que seria “bem particular” ou “bem da empresa”. “Não há como isolar, dentro do patrimônio do empresário individual, determinados bens, os quais responderiam às obrigações contraídas na atividade empresarial, enquanto outros, diretamente atrelados à atividade comum da pessoa física, estariam protegidos do pagamento das dívidas. Trata-se de apenas um patrimônio que responde a todos os credores”, explicou o ministro. Segundo o acórdão, permitir a execução contra a avalista significaria atingir os mesmos bens que garantem o cumprimento do plano de recuperação judicial, o que beneficiaria um credor em detrimento dos demais sujeitos ao concurso. “Na hipótese de o crédito estar sujeito à recuperação judicial, a execução não pode prosseguir contra o empresário individual, nem tampouco contra a sua pessoa física, ainda que na condição de avalista, pois atingirá o mesmo patrimônio que será empregado para o pagamento dos demais credores submetidos ao plano”, concluiu o ministro. Clique aqui para ler o acórdão REsp 2.221.144   Fonte: Conjur

A reativação de um processo de recuperação judicial (RJ) já encerrado a fim de alienar ativos da empresa devedora é plausível desde que, com isso, se pretenda viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira dela. Com esse entendimento, o juiz Uziel Nunes de Oliveira, da Vara Regional de Falências, Recuperação Judicial e Extrajudicial de Jaraguá do Sul (SC), determinou a reabertura de um processo de RJ com sentença transitada em julgado em 2022, para que a devedora, uma fabricante de componentes elétricos, realizasse a venda de uma fábrica. A empresa alegou que a alienação judicial da unidade produtiva isolada, objeto da venda, seria capaz de atrair a proteção prevista no parágrafo único do artigo 60 da Lei de Recuperação de Empresas e Falência (11.101/2005). O dispositivo prevê que “o objeto da alienação estará livre de qualquer ônus e não haverá sucessão do arrematante nas obrigações do devedor de qualquer natureza”. Portanto, essa vantagem legal seria capaz de atrair investidores, ao garantir que não seria herdada uma dívida na compra do ativo, e de valorizar o bem. Cumprimento da recuperação judicial Isso poderia, ainda segundo a empresa, contribuir decisivamente para que a recuperação judicial cumprisse os objetivos de reparar os credores e soerguer a empresa, argumento com o qual concordou o juiz Nunes de Oliveira. “Note que a recuperação da empresa em situação de crise financeira é remédio amargo para os credores, que se submetem a parcelamentos e deságios doloridos. Ainda assim, a medida é incentivada, justamente em razão dos benefícios sociais alcançados com a preservação da empresa”, escreveu. “Nessa linha de raciocínio, parece-me no mínimo inconciliável (I) o prisma principiológico atribuído à legislação e o alto preço pago pelos credores e pela sociedade na tentativa de preservação da empresa, com (II) a excêntrica possibilidade de fazer prevalecer o formalismo processual aplicável a determinados institutos”, seguiu. “Dessa forma, apesar das inclinações deste julgador, em homenagem ao bem maior a ser tutelado, ao menos por ora, não se observa qualquer óbice ao processamento do pedido apresentado pela empresa recuperanda, mesmo após a prolação de sentença de encerramento da ação de recuperação judicial”, concluiu o magistrado. Quitação do passivo concursal Antes de prosseguir com o edital para leilão, o juiz determinou manifestação do administrador judicial. Também intimou os credores e demais interessados no pedido. O ativo que a devedora pretendia vender havia sido oferecido como alienação fiduciária a um banco e uma corretora, e também como caução em uma execução fiscal movida pela Fazenda Nacional. Nenhuma das três partes se opôs à alienação judicial do bem. De acordo com o Valor Econômico, que noticiou o caso inicialmente, a fábrica avaliada em R$ 143 milhões acabou vendida por R$ 115,2 milhões. Ainda segundo o jornal, o valor arrecadado servirá para pagar todo o passivo concursal, antes parcelado em dez anos, e alguns credores extraconcursais, além de viabilizar R$ 44 milhões para fluxo de caixa. “A reabertura do processo de recuperação judicial foi fundamental para maximizar o valor de venda da unidade produtiva isolada (UPI Ferro). Esse resultado permitirá não apenas o soerguimento da companhia, mas também o pagamento dos credores”, diz o advogado Elias Mubarak, do Mubarak Advogados Associados. Além do escritório do qual o advogado é sócio-fundador, também conduzem o processo de recuperação judicial as bancas Daniel Carnio Advogados e Mendes & Bichara Sociedade de Advogados. Processo 0301750-45.2016.8.24.0038/SC   Fonte: Conjur